mannschafft bei Trennung und Scheidung
, Hanspeter Küpfer

Bundesgericht kapituliert vor besuchsrechtsverweigernder Mutter

Einem Vater, dessen Kontakt mit seiner Tochter von ihrer Mutter in krasser Weise verhindert wird, wird die gemeinsame Sorge verweigert.

Das Mädchen ist heute etwa neun Jahre alt. Seine Mutter verhindert jegliche Kontakte ihrer Tochter mit ihrem Vater, der ohne elterliche Sorge ist. Alle Anstrengungen einer Beiständin und der KESB, Kontakte und Begegnungen zu etablieren enden erfolglos. Die Beiständin berichtete am 12. November 2013, dass die Mutter sich jeglicher Kooperation entziehe und sich das Besuchsrecht nicht durchsetzen lasse. Wonach die KESB die Mutter am 19. Febr. 2014 unter Androhung einer Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB anwies, den persönlichen Verkehr zwischen Vater und Tochter zu ermöglichen. Am 16. Juli 2014 berichtet die Beiständin, der Vater suche nach wie vor den Kontakt zu seiner Tochter, aber die Mutter verweigere jegliche Kooperation; es sei ihr (der Beiständin) unmöglich, ihre Aufgabe wahrzunehmen. 


Der Vater, in der Hoffnung mit elterlicher Sorge zum Ziel zu kommen, beantragt der KESB am 29. Juli 2014, das Kind sei unter gemeinsame Sorge zu stellen und auf die Ungehorsamsstrafe sei zu verzichten. Die KESB braucht ein halbes Jahr um zu entscheiden, an der alleinigen Sorge der Mutter sei festzuhalten. Auch das Obergericht weist den Vater ab, so dass er ans Bundesgericht gelangt. Auch das Bundesgericht weist die Beschwerde dieses Vaters, 1 ½ Jahre nach dem Antrag an die KESB ab...

Hier ein Auszug aus diesem Bundesgerichtsurteil (Urteil 5A_400/2015 vom 25. 2. 2016):

3.7. Es bleibt die Frage, ob und wie einer einseitigen elterlichen Blockade - welche in den Augen des Beschwerdeführers Rechtsmissbrauch bedeutet - beizukommen ist (vgl. spezifisch zu diesem Thema FELDER/HAUSHEER/AEBI-MÜLLER/DESCH, Gemeinsame elterliche Sorge und Kindeswohl, in: ZBJV 2014, S. 897 ff., insb. S. 899).
Bei einer einseitigen Blockade stehen meist nicht Aspekte des Rechtsmissbrauchs im Vordergrund. Vielmehr handelt es sich vorab um ein Problem tatsächlicher Natur. Den Eltern obliegt zwar im Rahmen des Sorgerechts namentlich auch die Pflicht zu einträchtigem Zusammenwirken bei dessen Ausübung. Ferner stehen bei Verletzung dieser Pflicht durchaus verschiedene Behelfe zur Verfügung (insbesondere auf Art. 307 ZGB gestützte Mahnungen und Weisungen, wozu auch die Möglichkeit gehört, eine Therapie, eine psychologische Begleitung oder eine Mediation anzuordnen, vgl. Urteile 5A_457/2009 vom 9. Dezember 2009 E. 4; 5A_411/2014 vom 3. Februar 2015 E. 3.3.2). Dies darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass all diese Massnahmen unter Umständen wenig fruchten, jedenfalls soweit die Blockade grundsätzlich ist und womöglich in der Persönlichkeitsstruktur oder der besonderen Familiengeschichte der Beteiligten begründet liegt.

In rechtlicher Hinsicht ist zu beachten, dass sich die Zuteilung der Sorgerechte weder an der "Schuldfrage" auf Elternebene orientieren (Urteil 5A_923/2014 vom 27. August 2015 E. 5.1, nicht publ. in: BGE 141 III 472) noch von Sanktionsgedanken gegenüber dem nicht kooperationswilligen Elternteil leiten lassen darf (vgl. COESTER, in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Berlin 2015, N. 101 zu § 1626a BGB). Eine über die Ausgestaltung des Sorgerechts erfolgende Massregelung des für den Elternkonflikt verantwortlich gemachten Elternteils würde unweigerlich auf dem Buckel des Kindes geschehen. Bereits aus dem Wortlaut von Art. 296 ff. ZGB ergibt sich, dass das Kindeswohl die einzige Maxime für die Sorgerechtszuteilung sein kann. Freilich darf die Alleinsorge nicht schon dort ausgesprochen werden, wo sie dem Kindeswohl am besten gerecht würde. Das Parlament hat durch Ablehnung eines entsprechenden Minderheitsantrages das Konzept der freien richterlichen Sorgerechtszuteilung ausdrücklich verworfen (AB 2012 N 1635). Die gemeinsame elterliche Sorge stellt nach dem Willen des Gesetzgebers den Grundsatz dar und die Zuteilung oder Belassung der Alleinsorge muss die eng begrenzte Ausnahme bleiben (Urteil BGE 141 III 472 E. 4.7 S. 478 f.) für den Fall, dass das Kindeswohl bei gemeinsamer Sorge erheblich beeinträchtigt wäre und die Alleinzuteilung eine Verbesserung der Lage - bzw. die Belassung der Alleinsorge die Abwendung einer zu befürchtenden Verschlechterung - verspricht, wie dies vorliegend der Fall ist. 

In Bezug auf die Frage, wem die Alleinsorge, wenn diese aufgrund des Kindeswohls angezeigt ist, zustehen soll, wurde im Urteil 5A_923/2014 von 27. August 2015 E. 5.1 (nicht publ. in: BGE 141 III 472) festgehalten, dass bei einer einseitigen Blockade die Zuteilung an den kooperativen Elternteil zu prüfen ist, insbesondere wenn dieser eine gute Bindungstoleranz aufweist, während die Kooperations- oder Kommunikationsunfähigkeit des anderen Teils mit der Tendenz einhergeht, das Kind dem anderen Elternteil zu entfremden. Vorliegend würde die Alleinzuteilung der elterlichen Sorge an den Vater jedoch bereits am formellen Umstand scheitern (Art. 99 Abs. 2 und Art. 107 Abs. 1 BGG), dass er weder im kantonalen noch im vorliegenden Verfahren einen entsprechenden Antrag gestellt, sondern sich darauf beschränkt hat, die gemeinsame elterliche Sorge zu verlangen. Sie könnte aber auch von der Sache her nicht in Frage kommen. Der Beschwerdeführer ist augenfällig nicht fähig, das Kind bei sich aufzunehmen und für dieses zu sorgen. Nicht zur Debatte stehen kann aufgrund des Subsidiaritätsprinzips ferner die (ebenfalls nicht beantragte) Fremdplatzierung des Kindes, soweit es beim betreuenden Elternteil an sich gut aufgehoben ist (vgl. GEISER, Wann ist Alleinsorge anzuordnen und wie ist diese zu regeln?, in: ZKE 2015, S. 243).

Die vorliegende, relativ atypische Situation gebietet, dass die alleinige elterliche Sorge der Mutter zu belassen ist. Zwar scheint die in der Literatur verschiedentlich angesprochene Gefahr, der hauptbetreuende Elternteil könnte bewusst eine Eskalation herbeiführen, um das alleinige Sorgerecht zu erlangen oder zu behalten, im Allgemeinen klein zu sein und sind solche Handlungsmotive jedenfalls vorliegend nicht ersichtlich. Dennoch erscheint das rechtliche Ergebnis insofern wenig billig, als die gemeinsame elterliche Sorge, wie sie als Grundsatz gesetzlich vorgesehen ist, an der einseitigen mütterlichen Blockade scheitert und die Mutter mit ihrer Verweigerungshaltung auch gegen die Interessen des Kindes handelt. Die unbefriedigende Lage ist aber letztlich hinzunehmen, weil in der konkreten Situation ein gemeinsames Sorgerecht das Kind anhaltenden behördlichen Interventionen bei der Ausübung dieses Rechtes aussetzen würde, welche seinem Wohl offensichtlich abträglich wären.

Einen solchen Entscheid finde ich das unglaublichste und unerhörteste was man sich vorstellen kann! Er scheint mir quasi der Gipfel des Hohns einer angeblichen Rechtsprechung zu sein! Er bestätigt die in der Schweiz etablierte krasse Missachtung des kindlichen
Menschenrechts auf Kontakt mit beiden Eltern auf höchster Ebene! Der Entscheid steht im Widerspruch mit der vom Bundesgericht selbst zitierten eigenen Praxis, wonach ein Entzug der Sorge beim blockierenden Elternteil zu prüfen sei. In diesem Urteil wird er
nicht mal geprüft.

Auch stehe im Wege, dass der Antragsteller angeblich etwas nicht beantragt hat, was nach Bundesgereicht für ihn ohnehin nicht in Frage käme, nämlich seine alleinige Sorge. Sollte ein Entzug der mütterlichen Sorge zur Diskussion stehen, dann käme angeblich nur Fremdplazierung in Frage. Das Kind sei aber beim betreuenden Elternteil an sich gut aufgehoben, wird in der Erwägung zur
Fremdplazierung bemerkt. Dass ein Kindsmissbrauch einer Mutter vorliegt, die den Vaterkontakt sabotiert, entgeht dem Bundesgereicht völlig.


Die Behauptung des Bundesgerichts, der Beschwerdeführer sei augenfällig nicht fähig, das Kind bei sich aufzunehmen und für dieses zu sorgen, wird vom Gericht weder mit einem einzigen Satz begründet, noch ist sie auf Grund der Faktenlage nachvollziehbar!